A Lei nº 14.151/2021 dispõe sobre a expressa proibição do trabalho presencial de empregadas gestantes e a determinação de que as suas funções sejam realizadas remotamente, mas o que fazer quando há notória incompatibilidade dessas funções com o trabalho à distância, a exemplo das domésticas e de empregadas que trabalham operando máquinas fixas em indústrias?
A conclusão inicial a que se poderia chegar é a de que a empregada seria premiada com uma espécie de “licença com vencimento”, com pagamento total dos salários ao encargo do empregador. E isso é o que vem sendo feito na maioria dos casos.
Mas é preciso perceber que, nesses casos, cabe o afastamento pelo INSS. A legislação atual não impõe a condição de que a incapacidade decorra de uma doença, exigindo apenas o cumprimento dos demais requisitos da concessão do auxílio por incapacidade temporária. Assim decidiu o STJ, em agosto de 2019, ao julgar REsp 1.757.775/SP, através da sua Sexta, mediante interpretação teleológica (STJ; REsp 1.757.775; Proc. 2018/0193975-8; SP; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 02/09/2019)
Deste modo, nos casos de empregadas gestantes em que o trabalho não pode ser realizado à distância, considerando a presunção legal de incapacidade laborativa, é possível requerer a concessão do auxílio por incapacidade temporária, uma vez que haverá o impedimento laboral por mais de 15 dias consecutivos, o que gera o direito ao recebimento do auxílio por incapacidade temporária (arts 59 a 63, da Lei 8.213/91, e nos artigos 71 a 80, do Decreto n. 3.048/99).
Edivaldo Costa advogado de Leonardo Coêlho Advocacia entende que na hipótese de o INSS se recusar a conceder tal benefício, as empresas devem pagar os salários diretamente à empregada para não deixá-la desamparada nesse momento especial da maternidade, mas podem interpor ações regressivas contra o órgão previdenciário no sentido de obter a compensação dos valores, pois essa obrigação, por lei, era do órgão previdenciário e não do empregador.